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Volumen 15, Nº2 (2019)

PREGUNTAS AL EXPERTO con la Dra. Nelly Minyersky: Las implicancias y consecuencias de la reforma del Código Civil y Comercial con respecto a la Salud Reproductiva

TrumperLovisoloAUTOR:
Dra. Lovisolo María Laura1, Dra. Eugenia Trumper2
1. Médica Ginecóloga, Sección Ginecología Infanto Juvenil CEMIC
2. Médica Ginecóloga, Expresidente SAGIJ y AMAdA, Docente UBA,
Coordinadora del Comité de Salud Sexual y Reproductiva FASGO
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Parte 2

Retomando el tópico de los derechos personalísimos, en especial el derecho a la salud, y el concepto ya explicitado de competencia médica (ver Parte 1: Revista AMAdA Volúmen 15, N° 1 http://www.amada.org.ar/index.php/revista/numeros-anteriores/volumen-15-n-1-2019/314) continuamos la entrevista a la Dra. Nelly Minyersky para esclarecer dudas acerca del actuar médico correcto en relación a la reforma del Código Civil y Comercial (CC y C) en lo que respecta a métodos anticonceptivos y a la interrupción legal del embarazo (ILE).

minyersky

¿Qué sucede con respecto a los LARCs (DIU-Cu/DIU-Lng/Implante subdérmico)? ¿Son considerados métodos invasivos?

Se considera que las prácticas de salud sexual y salud reproductiva en general, y todos los métodos anticonceptivos transitorios en particular,  incluyendo los implantes y los dispositivos intrauterinos, no son prácticas "invasivas que comprometan el estado de salud" en los términos del art. 26 del CC y C.  El término "invasivo" está ligado totalmente al hecho de si compromete su estado de salud o pone en peligro su vida, y debe ser interpretado conforme la resolución 65/2015 del Ministerio de Salud. Esta resolución contempla dos ejes fundamentales: Que el derecho a la salud de los NN y A es un derecho humano y se debe pensar en ellos como titulares de capacidad progresiva, y tener en cuenta siempre su interés superior para interpretar, en especial, los derechos sexuales y reproductivos. Subraya además que todo el ordenamiento jurídico interno debe respetar los estándares mínimos de la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos. Y el documento concluye que, tal y como la misma norma lo establece, a partir de los 13 años las y los adolescentes pueden consentir de forma autónoma las prácticas sanitarias, salvo en los casos en que se trate de “tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o esté en riesgo la integridad o la vida” en los cuales “la o el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores”.

 ¿Es necesaria la presencia de uno de los padres o responsables a cargo? ¿Debe ser el padre/madre o puede ser un hermano, tía o cualquier otro mayor de la confianza del adolescente?

Las prácticas sanitarias que requieren acompañamiento para la decisión en el período entre los 13 y los 16 años, son aquéllas en que existe evidencia científica que muestra una probabilidad considerable (alta) de riesgo o en la que se generen secuelas físicas para las personas menores de edad y no sólo en aquellas en que tal consecuencia pudiera existir. En consecuencia, tanto el asesoramiento como la implementación de cualquiera de los métodos anticonceptivos reversibles disponibles (incluída la colocación de implantes subdérmicos y de DIU) no requieren de la presencia de un adulto acompañante excepto, que por alguna razón en particular esté en riesgo la integridad o la vida de la paciente. En estos casos prescribe que el o la adolescente debe prestar consentimiento con la asistencia de sus padres.

¿En qué caso se requiere consentimiento de los padres para la implementación de un MAC de no correr riesgo la vida o la integridad física de la paciente?

En todas aquellas pacientes que no han cumplido aún los 13 años de edad.

¿Cómo se procede desde el punto de vista legal en el supuesto caso en que el acompañante adulto NO esté de acuerdo con el MAC elegido por el adolescente?

De haber conflicto entre ambos, prima el interés superior de NN y A; básicamente teniendo en cuenta la opinión médica respecto a las consecuencias o no del acto.

Ello implica que desde los 13 años (salvo en los casos en que fuera de aplicación una norma especial que otorgase mejor derecho a una menor edad) las personas pueden acceder a los métodos anticonceptivos transitorios en forma autónoma. En este sentido, es importante recordar que el o la adolescente, con el asesoramiento de la o el profesional, determinará, de acuerdo con las condiciones del caso concreto, cuál es el método más adecuado. Esta decisión la tomará sobre la base de los criterios de elegibilidad (criterios técnicos basados en la evidencia) y la aceptabilidad de cada método para el o la adolescente.

¿Qué rol juega el Consentimiento Informado?

Sabido es que en materia de consentimiento informado de menores de 18 años, cuando se trata de la toma de decisiones referidas al propio cuerpo y a la salud, el concepto jurídico de capacidad no coincide con el bioético de competencia. La capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones debe distinguirse del especial discernimiento que debe tener una persona para asimilar una información brindada respecto del acto médico y, en función de ella, adoptar una decisión mediante la adecuada evaluación de las distintas alternativas, sus consecuencias, beneficios y riesgos.

El consentimiento informado, aunque pudiera tener lugar en el marco contractual de la relación médico-paciente, tiene una fisonomía particular que no se confunde con el consentimiento o capacidad como elemento esencial en la formación del contrato, sino que se vincula con la legitimación para disponer de derechos relacionados con su propio cuerpo, o sea que se aplica el concepto de competencia médica y los art. 25 y 26 del CCyCN.

¿Qué sucede concretamente si la paciente presenta una infección o una perforación como consecuencia de la colocación de un DIU?

Cualquiera de las dos complicaciones tiene que ver con las vicisitudes del mismo acto: no hay un riesgo legal para el profesional, salvo el caso de mala praxis. Su responsabilidad es la misma que tiene respecto a pacientes adultos ya que atendiendo a la paciente no cometió ilícito alguno.

¿Qué sucede en el caso de los MAC irreversibles? ¿Existe una edad límite para realizar la ligadura tubaria bilateral a alguien que lo manifieste como deseo de anticoncepción conociendo otros MAC y el carácter definitivo de la práctica?

La ley establece la mayoría de edad en los 18 años pero el CC y C al ampliar derechos y ser  superior en jerarquía a la ley y posterior a ésta,  hace que pueda realizarla a partir de los 16 años cuando fuera por causal salud; es decir, cuando exista una razón médica que lo justifique. En este caso,  alcanza con la firma del adolescente. En cambio,  si el motivo de la solicitud de la ligadura tubaria solo radica en el deseo, entre los 16 y 18 años puede ser discutido.

¿Qué sucede si la paciente es nulípara?

El derecho se aplica independiente de la paridad de la paciente.

¿Es necesaria la evaluación psiquiátrica/psicológica de la adolescente a la que se le realizará una LT?

No, son actos de beneficiencia como otros actos que esten relación con los cuidados de la salud; excepto en menores de 16 años al igual que se requiere en estos casos de la evaluación de un comité de ética.

¿Qué sucede si la persona presenta una discapacidad mental?

Se requiere siempre el consentimieto de la persona con discapacidad. No se le puede prohibir el derecho a la reproducción por lo tanto debe prestar el consentimiento tanto para MAC como para ILE, en los términos que consigne el Código Civil.

Ahora bien, pasando al tema ILE, según la legislación vigente, se debe garantizar el acceso a la interrupción del embarazo en los casos contemplados por el artículo 86 del Código Penal (1921), el fallo FAL de la Corte Suprema de Justicia (2012), el Protocolo sobre interrupción legal del embarazo del Ministerio de Salud (2015) y su actualización  reciente (2019):

  • Si el embarazo es producto de una violación, entendida como cualquier relación sexual no consentida o en un marco de violencia de género, ante el consentimiento y la sola declaración jurada de la denunciante ante el profesional interviniente.
  • Si el embarazo pone en riesgo la vida o la salud, definida en la legislación nacional e internacional como Salud integral, es decir, en sus dimensiones biológica, psicológica y social (OMS/ Ley Básica de Salud). 

El fallo FAL y el protocolo son de plena aplicación

Considerando que el 13% de los nacidos vivos por año en el país corresponde a madres menores de 20 años y que en el 2016 se produjeron 2.419 nacidos vivos de madres entre 10 y 14 años y 96.905 nacimientos de madres entre 15 y 19 años, le consultamos algunos aspectos que suelen generar dudas al hablar de ILE, en especial a partir de la reforma del CC y C.

¿Cuál es el deber del equipo de salud ante la solicitud de ILE?

El equipo de salud debe asesorar y acompañar a quienes consultan respetando los derechos a la autonomía, la privacidad, la confidencialidad, el acceso a la salud, la información y la no discriminación. También debe realizar el procedimiento o proveer el medicamento apropiado (Misoprostol) sin demoras innecesarias no pudiendo pasar más de 10 días ¨corridos¨. El equipo de salud tiene la obligación legal de aplicar el art. 86 del Código Penal (CP), es decir, realizar la práctica legal del aborto si se encuentra dentro de las causales que establece el CP.

¿Cuáles son los requerimientos para el acceso al ILE?

Para acceder a la interrupción legal del embarazo no se requiere presentar una autorización judicial. En caso de violación (ya sea por la pareja, un conocido o un extraño), solo se requiere una declaración jurada de la mujer que requiere el procedimiento en la que manifieste que el embarazo es producto de una violación. No se necesitan pruebas ni denuncia policial y/o judicial. Sí se requiere el consentimiento informado.

¿Son los casos contemplados por la ley punibles?

Son “no punibles” lo que significa que ni la mujer ni el/la médico/a que realiza el procedimiento pueden ser denunciados/as ni sancionados/as.

¿A partir de qué edad puede una niña y/o adolescente solicitar la ILE?

La Guía Técnica para la Atención Integral de los Abortos no Punibles del año 2012 del Ministerio de Salud establece que la regla en materia de capacidad para requerir la interrupción surge de la ley 25.673, que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, del art. 4o de su decreto reglamentario 1282/2003 y el art. 921 del nuevo Código Civil (discernimiento de las personas a partir de los 14 años). En consecuencia, la solución anterior al nuevo CC y C. reconoce el derecho a requerir la interrupción legal del embarazo a partir de los 14 años. Pero recordemos que, según el art. 26, CC y C se presume que la adolescente tiene aptitud por sí para decidir tratamientos invasivos que no comprometen su estado de salud o esté en riesgo su integridad o su vida. Si estos tratamientos comprometen la salud de la adolescente, esta debe prestar su consentimiento, pero con la asistencia de sus progenitores. La resolución referida prescribe que los términos que se utilizan son interdependientes, entonces los tratamientos que necesitan la asistencia de un mayor de edad reúnen las características de invasividad, peligro y riesgo grave para su integridad física o su vida. Reiteramos que el término invasividad aislado no tiene sentido científico, porque cualquier ingesta, inclusive la de una ¨Aspirina¨, podría considerarse invasiva.

La persona mayor de 16 años, conforme a lo establecido en el art. 26, in fine, del CC y C tiene plena capacidad para ejercer los derechos que otorga la presente ley.

¿Cuáles son los derechos que a su criterio se le niegan a una niña que solicita una ILE y no es practicada?

Citando a Cladem, que una niña menor de 15 años afronte un embarazo que no consintió, deseó o buscó supone tres tipos de violación a sus derechos: a su integridad, por cuanto muchas de esas relaciones no fueron consentidas; segundo, a su libertad, por cuanto se la obliga a llevar a término un embarazo no buscado ni deseado, y tercero, la obligatoriedad de convertirse en madre contra la propia voluntad.

¿Puede una ley provincial o nacional tener un espíritu opuesto a la Constitución Nacional?

Nada puede contradecirla.

  • Teniendo en cuenta que el Fallo FAL es de alcance Nacional, ¿qué sucede en las provincias donde se amparan en sus protocolos particulares para no realizar el ILE?

Algunas provincias determinaron protocolos restrictivos, incluso en cuanto a la edad gestacional en forma inconstitucional. El CC y C es de aplicación y cumplimiento obligatorio en todo el país.

Entonces, puede por ejemplo, una provincia oponerse a la interrupción del embarazo en caso de una violación?

Los médicos no pueden oponerse, independientemente de la provincia donde ejerzan, dado que el Código Penal, que como dije antes rige a nivel nacional, prevé la interrupción legal del embarazo en caso de violación, entre otras causales. Existe un protocolo para la interrupción legal del embarazo al que no todas las provincias están adheridas, sin embargo ello no exime a los profesionales de acatar la normativa. Los y las que se opongan a practicar la ILE deberían tener una sanción al menos administrativa.  Y en algunos casos, su conducta puede asimilarse al delito de abandono de persona.

La negativa de atender una adolescente por parte del profesional  interviniente debe constar en la historia clínica de forma fundada y con bases científicas.

RESUMEN

  • El derecho a la salud es un derecho humano del orden de los derechos personalísimos y se debe pensar en los NN y A como titulares de capacidad progresiva.
  • Se debe tener en cuenta siempre su interés superior para interpretar en especial los derechos sexuales y reproductivos teniendo en cuenta que cuando se amplían derechos la interpretación no puede ser restrictiva.
  • Se debe reconocer la capacidad progresiva en el ejercicio de los derechos personalisimos
  • Los niños, y niñas menores de 13 años, salvo que sus condiciones excepcionales así lo acrediten, que deban requerir servicios médicos, podrán prestar su consentimiento con la asistencia de un progenitor o un allegado de su confianza (art. 59 del Cód. Civil).
  • Los adolescentes entre 13 y 16 años podrán requerir los servicios de salud y deberán prestar su consentimiento, salvo si se tratare de procedimientos médicos que sean invasivos y comprometan su estado de salud y/o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. En este caso, su consentimiento debe completarse con el asentimiento de sus progenitores o allegado de su confianza.
  • Es decir, que se reafirma que todas las prácticas de anticoncepción transitorias pueden ser consentidas autónomamente desde los 13 años, al igual que todas las prácticas de salud reproductiva que no supongan riesgo grave para la salud, la vida o la integridad.
  • El adolescente a partir de los 16 años debe ser considerado como un adulto en el cuidado de su propio cuerpo.
  • Las leyes deben interpretarse a favor de los derechos de las personas.

Consultas:

  • Convención sobre los derechos del Niño
  • CEDAW
  • Código Civil y Comercial
  • Artículo 86 del Código Penal
  • Ley 26.061
  • Ley 418 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
  • Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo
  • Resolución 65/2015 del Mtrio de Salud
  • Programa Nacional de Derechos Reproductivos
  • Resolución 1/2019 del Mtrio de Salud

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