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Volumen 15, Nº1 (2019)

PREGUNTAS AL EXPERTO con la Dra. Nelly Minyersky: Las implicancias y consecuencias de la reforma del Código Civil y Comercial con respecto a la Salud Reproductiva (Parte 1)

TrumperLovisoloAUTOR:
Dra. Lovisolo María Laura1, Dra. Eugenia Trumper2
1. Médica Ginecóloga, Sección Ginecología Infanto Juvenil CEMIC
2. Médica Ginecóloga, Expresidente SAGIJ y AMAdA, Docente UBA,
Coordinadora del Comité de Salud Sexual y Reproductiva FASGO
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Parte 1

Reconocer los derechos de los niños, niñas y adolescentes y la posibilidad de ejercerlos por sí ha sido motivo de una lucha permanente. La modificación del Código Civil y Comercial de la Nación (CC y CN) con la consecuente amplitud de derechos que otorga el mismo a un amplio espectro de nuestra infancia y las resistencias que, pese a ello, se registran sobre todo en los cuerpos médicos, a admitir y cumplir con dicha normativa nos ha motivado a entrevistar junto a la Dra. Eugenia Trumper a la Dra. Nelly Minyersky (*) referente indiscutible en la materia.

minyersky

Haciendo memoria ¿Qué antecedentes importantes a la reforma del CCyCN dieron paso a la garantización de los derechos de niños, niñas y adolescentes (DNNyA)? 

La aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) en el año 1989 constituye un hito fundamental en el reconocimiento de los derechos humanos de la niñez, en tanto inaugura una nueva relación entre estos y el derecho: es el conocido  modelo o paradigma de la "protección integral de derechos" y lo que lo caracteriza es la concepción del niño como "sujeto" titular de los mismos derechos de los que resultan titulares los adultos, más un "plus" de derechos específicos justificados por su condición de persona en desarrollo. 

En tanto la ley Nacional de Protección Integral de los DNN y A1 en los artículos 2, 19 y 27 supuso un avance indudable en cuanto a la conceptualización de los NN y A como sujetos de derecho, la subsistencia de normas del viejo Código Civil suponía un obstáculo para la vigencia y efectividad de las normas citadas. Por lo tanto, era una asignatura pendiente plasmar nuevas normas que de una vez por todas hicieran realidad el ejercicio de los derechos que ya las leyes reconocían con anterioridad.

¿Qué relación hay entre las Leyes nacionales y el actuar de las provincias? 

La República Argentina adoptó para su gobierno la forma federal (Art. 1 de la Constitución Nacional) por lo tanto el Estado se constituyó en provincias y territorios nacionales; deviniendo  luego estos últimos también en provincias, y conformando la organización actual. En nuestra Constitución (Art. 75 inc. 12) se establece en cabeza del Congreso Nacional la sanción de los códigos y de leyes generales para toda la Nación. Por tanto, estas son funciones que las provincias le delegaron al Estado Nacional, reservándose éstas ciertos derechos, entre ellos la sanción de leyes sobre salud y educación.

El Estado Nacional a través del Congreso tiene la obligación de sancionar los Códigos, entre ellos el Civil y el Penal. Las normas establecidas en estos códigos son obligatorias para toda la Nación. El artículo 1 del CCyCN establece que las cuestiones que dicho código rige, serán aplicables conforme la Constitución Nacional (CN) y los tratados internacionales de derechos humanos (DDHH) que, desde la reforma de la CN de 1994, tienen jerarquía constitucional. 

¿Pueden las provincias dictar normas contrarias a las nacionales?

Si bien las provincias tienen la potestad de sancionar leyes en materia de salud y educación, ellas nunca pueden ir en contra de la CN y los tratados de DDHH. Por esto es que las provincias no tienen, en materia de sanción de leyes, libertades irrestrictas. Las provincias pueden adherir o no a las leyes nacionales sancionadas sobre las materias que son potestad de las provincias, pero en caso que no lo hagan, no pueden sancionar sus propias leyes en contradicción con las nacionales. Un ejemplo de las limitaciones de las provincias en materia de sanción legislativa es lo que sucede con la Ley Nacional de Educación Sexual Integral y el Programa Nacional de Derechos Reproductivos. 

¿Qué define el nuevo CC y CN como ¨mayor de edad¨? 

El artículo 25 del nuevo CC y CN mantiene los 18 años como requisito para admitir la mayoría de edad. Esto significa entonces que toda persona que no ha cumplido 18 años es menor de edad; sin embargo, dentro de esta categoría se ha introducido el concepto nuevo de adolescente, entendiéndose por tal las personas que se encuentran dentro del período etario entre 13 y 18 años. 

Es importante señalar, que se ha incorporado expresamente la idea de "mayoría anticipada para el acto médico", que se basa en la premisa de que las personas adquieren conciencia sobre el propio cuerpo y sus derechos personalísimos mucho antes de arribar a la mayoría de edad, generalmente estipulada por las leyes en 18 años. 

¿Cuál considera Ud. una de las principales modificaciones introducidos en el CC y CN? 

Entre los nuevos principios se destaca el interés superior de los NN y A, el derecho a ser oídos y el concepto de capacidad progresiva. 

Realmente a través del respeto a estos principios es como se llega a conceptualizar a los NN y A como sujetos de derecho. Si bien el derecho necesita establecer categorías fijas, no puede dejar de contemplar que la infancia se desarrolla durante amplios períodos vitales en distintas formas. Y cuando hablamos de capacidad progresiva, nos referimos a tener en cuenta de la realidad de esos distintos momentos, sus necesidades, las vivencias e inclusive los derechos que se deben considerar. 

¿Cómo define entonces el concepto de autonomía progresiva

Como mencionaba anteriormente, el concepto de autonomía progresiva tiene que ver con los diferentes momentos de la vida a pesar de que el derecho establezca topes etarios. La autonomía progresiva no se encuentra ligada a la edad cronológica sino a otras competencias adquiridas por el niño conforme su desarrollo personal. Concretamente, la capacidad de un niño debe medirse, pero no requiere un test de capacidad especial. 

¿Existe algún otro punto a remarcar que beneficie potencialmente a los NNyA?

Otro punto que se puede remarcar es la competencia médica. Si bien es cierto que el concepto de competencia médica ha sido incorporado a nuestra legislación2,3,4,5,6 desde hace décadas contribuyendo al mejor desarrollo de la niñez, el nuevo CC y CN cumpliendo debidamente con el imperativo constitucional de incorporar el concepto de competencia médica, dio un paso importante para hacer efectivo el derecho a la salud de NN y A. Esto, como cualquier ampliación de derechos, aporta un mejor vivir para amplios sectores de nuestra juventud. 

El CCyCN establece actualmente en cuestión de competencia médica, que se presume en los adolescentes entre 13 y 16 años su aptitud para decidir sobre tratamientos no invasivos y que no comprometan su salud o produzcan un riesgo grave en su vida o integridad física; y en caso contrario el o la adolescente tiene que prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores. Es decir que le otorga aptitud al adolescente para ejercer actos por sí, conforme su grado de madurez suficiente. A  partir de los 16 años se lo considera como un adulto para las decisiones atinentes a su propio cuerpo. 

Entonces ¿Quién determina si el paciente es competente para la elección de un método anticonceptivo (MAC) y en base a qué lo hace?

El médico es quien determina la competencia médica del paciente, no lo hace un juez ni un abogado. Lo hace si la persona muestra madurez suficiente, capacidad de razonar y de desenvolverse en forma autónoma durante la consulta, teniendo en cuenta el acto al que se refiere. Siendo el acto lícito y tendiente a la efectividad a sus derechos, no hay duda de su capacidad. 

¿Puede darnos Ud. un ejemplo?

El ejemplo más claro es el de una adolescente menor de 16 años de edad que se acerca sola al sistema médico, no está realizando ningún ilícito, se anota para ser atendida y logra llegar al lugar de atención para solicitar un MAC. Claramente se trata de una persona capaz para recibir el MAC que acuerde con el profesional según el asesoramiento pertinente, cualquiera sea el tipo. Todo ello en base a las leyes citadas anteriormente. 

De todos modos, y sin perjuicio de considerar maduro al niño, niña o adolescente para recibir información y/o el suministro o prescripción del método que elija, es importante que los efectores de salud promuevan la participación de los padres u otros representantes legales en todo lo atinente a su salud sexual. No obstante ello, prevalecerá necesariamente la voluntad del NN y A si éstos se oponen expresamente a dicha participación por temor a sentirse coaccionados o violentados por la presencia de sus padres o por las posibles consecuencias futuras.

¿Existe algún parámetro determinado para considerar al adolescente autónomo para tomar sus propias decisiones en cuanto a su salud?

En el contexto de derecho a la salud, la relación médico-paciente presupone el derecho de toda persona, cualquiera sea su edad, como agente autónomo, a recibir la información necesaria para formar su opinión y asegurar la autonomía de la voluntad en la toma de decisiones que le competen. Es indudable el papel protagónico que asume el principio bioético de autonomía en este aspecto, al encontrarse íntimamente cohesionado con el valor supremo de la dignidad humana; valor último y fundante que debe aquí ser armonizado con el valor de solidaridad y principio de beneficencia en el sentido del "mejor interés" para el paciente. 

¿Cómo se relaciona esto con los derechos vinculados a la Salud Sexual y Reproductiva?

Este derecho se ubica dentro de los derechos de la persona vinculados a su dignidad; los denominados personalísimos, o sea, los autoreferentes, los que tienen que ver con uno mismo y en los cuales se restringe la posibilidad de su ejercicio mediante la representación de sus padres.

Específicamente, los derechos de la salud sexual y reproductiva se han considerado que se encuentran incluidos en el art. 33 de nuestra CN, en los llamados derechos implícitos. Por otra parte, también el art. 19 recepta el llamado principio de reserva, sobre el cual se asientan el derecho a elegir el plan de vida, a disponer del propio cuerpo y el principio bioético de autonomía, que priman en la conformación y materialización de los derechos sexuales y reproductivos. 

¿Y qué sucedía antes de la reforma de CC y C?

Antes los NN y A no podían ejercer derechos por sí mismos y mucho menos derechos personalísimos. 

Ahora se respeta su realidad biológica y física y se reconoce una autonomía que le corresponde. Hay momentos y derechos que no pueden ser sustituidos y la responsabilidad parental tiene límites cuando los derechos son con el niño mismo.

¿Cómo se interpreta el concepto de Patria Potestad en relación a esto?

Tanto la jurisprudencia internacional como la CDN han resignificado el alcance de la patria potestad, hoy denominada responsabilidad parental, orientándola hacia un concepto que está directamente asociado a la capacidad progresiva. Al mismo tiempo, del régimen de responsabilidad vigente en nuestro país no se desprende que los hijos menores de edad deban contar obligatoriamente con el consentimiento expreso de los padres para informarse sobre temas vinculados con la salud sexual y la procreación responsable ni para solicitar la asistencia pública para la prescripción de MAC.

¿Cómo se interpreta entonces el nuevo CC y CN con respecto a las diferentes edades en relación a la decisión de cada adolescente de elegir sobre los MAC existentes en la actualidad?  

El art. 26 se refiere a los derechos personalísimos, en especial el derecho a la salud, e incorpora el concepto ya explicitado de competencia médica estableciendo que "el adolescente entre 13 y 16 años puede decidir por sí, respecto de los tratamientos que no resultan invasivos ni comprometan su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física". A partir de los 16 años, el adolescente es considerado un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su cuerpo, es decir que le reconoce a esa edad plena competencia médica. 


(*) Profesora Consulta de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA
Directora de la Maestría y Carrera Interdisciplinaria de Especialización de Postgrado en Problemáticas     Sociales Infanto Juveniles, Facultad de Derecho, UBA. 
Co redactora del Código Civil y Comercial (Capítulo Derecho de Familia)
Investigadora permanente Ubacyt
Consultora y Docente para UNICEF
Evaluadora CONICET


  1. Ley Nacional 26.061
  2. Ley 418 de Salud Reproductiva y Procreación Responsable de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
  3. Ley 25.673
  4. Decreto reglamentario 1282, art. 4
  5. Ley de Salud Básica de la Ciudad de Buenos Aires
  6. Ley de Derechos del Paciente 26.529

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